Mempersoalkan "Living Law" dalam KUHP yang Baru

Model hukum sejenis ini hanya mungkin diterapkan di dalam negara yang menganut prinsip common law, di mana seorang hakim memiliki kelenturan untuk membuat hukum berdasarkan penelusurannya terhadap hukum yang diakui oleh setiap anggota masyarakat.

Kedua, muncul persoalan konseptual ketika living law diintegrasikan ke dalam sistem pidana nasional. KUHP menjelaskan bahwa tindakan pidana meliputi dua hal sekaligus, yaitu kejahatan dan pelanggaran.

Baca juga: Penerapan Hukum yang Hidup pada RKUHP Dinilai Dapat Memunculkan Tindakan Kriminalisasi

Konsekuensinya, setiap pelanggaran terhadap kebiasaan, cara hidup dan segenap norma informal lain dapat disebut sebagai tindakan pidana. Jika demikian, maka makan dengan menggunakan tangan kiri adalah tindakan pidana. Sebab menggunakan tangan kanan saat makan adalah pedoman berperilaku normatif (usage) yang hidup di sebagian kalangan.

Ketiga, pemanfaatan living law dalam struktur hukum nasional sudah terakomodasi secara proporsional pada Pasal 5 ayat 1 Undang-undang Nomor 48 Tahun 2009 Tentang Kekuasaan Kehakiman. Ayat tersebut menyatakan bahwa seorang hakim dan hakim konstitusi wajib menggali serta mengikuti nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup di dalam masyarakat.

Secara praksis, beberapa hakim dimungkinkan memanfaatkan living law sebagai pedoman membuat keputusan hukum.

Dalam pengalaman penegakan hukum selama ini, pemanfaatan living law bersifat negatif ketimbang positif. Artinya, hakim bisa mengabaikan ketentuan hukum positif (negative action) jika diyakini bahwa keputusan yang lahir berpotensi menyinggung rasa keadilan dalam masyarakat.

Persoalannya, memberi peluang penegak hukum untuk menegakkan pidana terhadap tindakan yang patut dipidana menurut living law adalah tindakan positif (positive action). Hakim bisa membuat hukum baru yang tidak ditentukan di dalam kanon pidana tertulis senyampang diyakini patut dianggap pidana oleh hukum yang hidup.

Model penegakan hukum semacam ini jelas ahistoris.

Tentu masih ada jalan untuk terus menyuarakan pembatalan beberapa pasal bermasalah seperti living law dalam KUHP yang baru. Uji materi (judicial review) adalah langkah selanjutnya yang harus diupayakan.